上海房产高级律师李亚辉

2011年6月20日下午三时市二中院C***室开庭备忘录

主审：*****

上诉人：李四

代理人：李亚辉律师

被上诉人：张三

被上诉人：未出庭

书记员宣布法庭纪律。起立，候合议庭人员入庭。

审判长：核实双方当事人身份

是否申请回避，等权利告之。

审判长：上诉人陈述上诉请求

上诉人代理人：撤销原审判决第一二项，被上诉人连带给付赔偿款50万元。

审判长：对原审第一项没有意见，连带责任是增加的诉讼请求吗？

上代理人：不是维持原审的诉讼请求，两被上诉人承担责任的方式为连带责任

审判长：事实和理由

上代理人：宣读上诉状

审判长：简要陈述 上诉状已送达给了被上诉人。

上代理人：

一、原审认定的调解方案不成立。双方没有达成调解协议。

二、接收的31.5是返还的房款及转让费，不是赔偿款。

三、双方的转让协议及房屋买卖合同是有效的，

四、被上诉人违约，应赔偿我现在购房与原购房的差价款损失50万元。

审判长：被上诉人什么意见？

被上诉人：我们已调解，并我写了欠条给法院。我只赔偿上诉人5万元损失。

审判长：归内本庭审理焦点：双方是否达成调解协议，被上诉人应不应该支付损失50万元。

上诉人被上诉人均表示同意。

审判长：对判决书事实认定有无异议

上代理人：

1．双方转让不是建房权，而是购房权；

2．动迁补充协议是上诉人与被上诉人同时与开发区管委会签订的

是被上诉人一方与其签订。

3．上诉人没有表示等钱款到位后，再到法院领取。余款54784元

等被告缴纳后再领取，上诉人只领到31.5万元，之后，直到现在没

到法院取款，被上诉人也未将余款交到法院。

4． 2005年8月入住房屋至今，不是2004年12月。

审判长：被上诉人对原审判决事实部分是否认可？对上诉人陈述是否认可？

被上诉人：对判决认定事实认。对上诉人代理人的说法不认可。我给法院打欠条的，我们已经调解

动迁补偿协议是我和管委会签的，上诉人的名字是后补上去的。

审判长：请出示动迁协议的原件。上诉人出示。是不是后添上去的名字

上诉人：是同时到开发区管委会签订的。

（注：此事，法庭没有纠结下去。）

审判长：对事实有无补充，有无新的证据提交本庭

上诉代理人：原案在诉讼阶段，只是有赔偿5万元的意向，并没有达成调解协议。调解笔录是在诉讼外形成的，上诉人撤诉的理由是有新证据收集，不是因为和解撤案的。

新证据：

提交撤诉申请书、网上收到的上海统计局公布的2010年上海商品房平均售价、证明、上海市人民政府848文件、征用土地明细

审判长：

上海市商品房平均售价，只是参考不能做证据使用。上诉人是否同意

上诉人代理人：可以

审判长：被上诉人对撤诉申请是什么态度？

被上诉人：是调解才撤诉的，这份申请我们不知道。

审判长：还有无事实补充

上诉人：调解笔录是法官事先写好的，我不签字，房款不给我，被上诉人占我房子，应该给我房款的。5万元赔偿款，是我们一并审的案件中提出来的，那个案子，当时对方就给付了5万元。达成了和解协议，被上诉人没有给我5万元，直到7月20日，我撤诉之后，给付的房款如果不提走，法院就要退回。所以我才拿回来房款的。

审判员：上诉人，合并审的案子是如何结案的

上诉人：和解了，是怎么样结案的我不清楚，请法院去调查。

审判长：被上诉人，你清楚吗？

被上诉人：我们共同请的律师办的，我也不清楚。

审判长：上诉人7月20日调查笔录，是你亲自签字的吗

上诉人：是我签字但是法官写好的，我不签字就拿不到钱。

上诉人代理人：前一段是告之，是对发生事实的描述，与回顾。不代表现有的行为，现在的想法是可以接受但需要写出还款计划。而被上诉人一直未写出还款计划，而且还款时间无法确定。对这个结果上诉人是不清楚的，如果知道被上诉人这个态度，上诉人肯定是不同意的，没有还款的诚意。常理是不能接受的。

审判长：你签字就是同意，让他出具还款计划，将款交到法院领取。具体那些款项你也应该是明确的。

上诉人代理人：依调查笔录的内容，事态的过程是这样的。双方达成给付5万元的调解意向，并将全部款项交到法院，但被上诉人一直未交付，在调解无望的情况下，4月6日上诉人提出撤诉并人民法院做出撤诉裁定书。而被上诉人双于4月26日只交房款及转让款的大部分。交给法院。由于案件已撤诉，法院本不应收此款，但法院收下了。一直被上诉人等将全部的款项交过来，但被上诉人一直未交。法院找到上诉人处理31.5万元。要么上诉人提走，要么退回给被上诉人。当上诉人决定取走31.5万元时，做出了这样的笔录。表明31.5万元收下及支付的前因后果。

 调解方案就是这样背靠背形成的。

上诉人的真实意思：款项全部交到法院；如果款项不能交的，给出还款计划。这是接受5万元的要约；被上诉人给付的承诺是：可以赔5万元，但给款的时间不确定。没有还款计划。

上诉人要约的内容没有得到全部承诺，而被上诉人不能确定给款时间的要约。这样事件不了了知。如果是法院主持下的调解，没有给付时间的调解，能算调解成功吗？正由于调解不成，案件撤诉结案。法院再无人过问此事。如果就是自行和解，事实证明，这三年来，被上诉人没有给付5万元，上诉人现起诉主张赔偿5万元。

审判长：法庭调查结束、法庭辨论

《代理词》见下篇

                 李亚辉律师2011-6-20夜整理

附：案件背景：

（隐去当事人真实名字）

2003年11月13日，张三将自已应得的拆迁安置房购买权转让给李四，转让款3万元，同年11月20日，双方共同到安置房开发方工业区管委会签订动迁安置补偿协议，李四交付全部房款，收款方开出李四与张三名下交款的购房收据。2004年房屋建成后，张三占有房屋不给李四，并于2005年张三提出起诉，主张与李四的转让行为无效。后撤诉。2006年李四起诉，主张确认转让行为有效，张三返还房屋。2007年4月5日提出申请，以提交证据另行告诉为由撤诉。法院同时裁定准许。2007年4月26日，张三将31.5万元现金将到法院。2007年7月20日，法院制作一份针对李四的调查笔录。主要内容：“告之：2007年4月26日张三将315000元交至法院，该情况在此之前我们已告之你方，你方表示待张三将款全部到位后，（即房款289784元、转让费30000元、补偿费50000元合计369780元）再到法院领取，，通过我们多次联系，做工作，张三至今未将余款54784元，交付法院。

问：你的意见如何？

答：“若暂时付不出，可以让他先写份还款计划届时，我也有依据主张权利

告之： 我们可以做工作，让他出具一份还款计划书。

7月23日法院针对张三制作一份调查笔录。主要内容：对欠款54784元，你现意见如何

愿给付，目前无能力偿还，付期时间无法确定。

2009年11月，李四再次起诉张三，主张解除转让合同，赔偿房屋差价额50万元。

转让协议书已解除，至于被告尚未支付的余款54784应及时支付给原告，故原告再次就该买卖合同提起诉讼，不支持。

2011年原告李四不服上诉至第二中级法院

2011年法院判决认定李四领取了该款，对余款表示等张三交付后领取，虽然双方之间未签置调解协议，但原告的行为可视为接受被告解决双方纠纷的方案，认定

被告应及时支付给原告。原告再次就该买卖合现提起诉讼，要求被告赔偿50万元损失，不予支持。< ?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />< ?xml:namespace prefix = o />

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